Dizolvarea societatilor comerciale (consideratii generale)

Consideratii generale

Legea nr. 31/1990 nu dă o definiţie expresă a dizolvării societăţii. În lipsa acesteia, precizarea noţiunii a revenit doctrinei. Astfel, dizolvarea a fost considerată modalitatea juridică de încetare a existenţei societăţii.1

Cu toate că o asemenea definiţie pare îndreptăţită atât de dispoziţiile Codului Civil referitoare la materia societăţilor (art. 1523 foloseşte expresia “societatea încetează”) cât şi de unele dispoziţii ale Legii nr. 31/1990 (art. 58, care reglementează efectele declarării nulităţi societăţii, prevede că, pe data la care hotărârea  judecătorească  a devenit irevocabilă, societatea încetează fără drept retroactiv), ea este inexactă, fiind contrazisă de dispoziţiile legale ce reglementează efectele dizolvării. În acest sens, art. 228 alin. (4) din Legea nr. 31/1190 precizează că societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia.

Mai aproape de realitate este definirea dizolvării ca fiind un fapt care determină încetarea vieţii societăţii, ca organism activ ce urmăreşte realizarea de beneficii din exercitarea unei activităţi comerciale.2

Totuşi, cea mai exactă caracterizare este aceea care consideră dizolvarea ca un moment care pune capăt activităţii comerciale normale, aşa cum aceasta a fost determinată de actul constitutiv şi marchează trecerea în faza lichidării. Deci, prin dizolvare, societatea intră într-o nouă fază a existenţei sale, în care urmează să se procedeze la lichidarea bunurilor sale, adică la transformarea lor în bani, plata creditorilor şi repartizarea restului între asociaţi. Numai după parcurgerea acestui “ciclu” intervine stingerea personalităţii juridice a societăţii şi, o data cu aceasta, a tuturor raporturilor juridice ce o leaga.3

Perioada ce urmează dizolvării este asemănătoare cu perioada constitutivă: societatea se bucură de o personalitate juridică restrânsă, limitată, de această dată, la operaţiunile lichidării.

În procesul de încetare a personalităţii juridice a unei societăţi comerciale, dizolvarea şi lichidarea reprezintă, în condiţii obişnuite, cele două faze obligatorii, în principiu separate de momentul desemnării lichidatorilor. În mod excepţional, legea reglementează cazuri în care personalitatea juridică a societăţii încetează, fără a se parcurge cele două faze. În cazul fuziunii şi divizării societăţilor comerciale reglementate prin Legea nr. 31/1990 se impun câteva precizări. Art. 233 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 prevede: fuziunea se face prin absorbirea unei societăţi de către o altă societate sau prin contopirea a două sau mai multe societăţi pentru a alcătui o societate nouă.

Fuziunea este operaţiunea prin care se realizează o concentrare a societăţilor comerciale; două sau mai multe societăţi comerciale se reunesc pentru a forma o singură societate. Ea are două forme: fuziunea prin absorbţie şi fuziunea prin contopire.

Cauze generale de dizolvare

În contractul de societate, trebuie prevăzute clauzele de dizolvare a societăţii, această cerinţă rezultă din prevederile exprese ale Legii nr. 31/1990, art. 8 pct. (p).

Cauzele legale de dizolvare pot fi receptate în contract prin trimiterea la legislaţia societăţilor comerciale sau la alte legi speciale, sau prin menţionarea expresă a acestora.

Într-o opinie, cauzele de dizolvare prevăzute de lege ar fi limitative.4 În doctrina recentă, însă, s-a considerat că asociaţii ar putea conveni, prin clauze ale actului constitutiv, şi alte cauze de dizolvare decât cele enumerate de lege, cu condiţia respectării art.5 Cod civil.5

Problema este, în prezent, tranşantă, întrucât din art. 222 alin. (1) litera g) rezultă expresis verbis că dizolvarea poate interveni şi pentru cazuri prevăzute prin convenţia părţilor, altele decât cele reglementate la litera a)-f).

Cauzele generale de dizolvare cu cea mai mare aplicabilitate în cazul societăţilor comerciale, fără a fi limitate doar la acestea, sunt:

-expirarea duratei pentru care a fost înfiinţată societatea, în cazul în care o anumită durata a fost stabilita

-imposibilitatea îndeplinirii obiectului de activitate

– falimentul

– reducerea capitalului social sub minimul legal

– reducerea (pentru o perioada de cel puţin 9 luni) numărului minim de acţionari prevăzut de legea aplicabila

– dizolvarea prin hotărârea adunării generale

Acest din urmă caz este cazul cel mai frecvent şi mai normal de dizolvare a societăţilor comerciale. Societatea s-a născut prin voinţa asociaţilor şi tot aceştia pot hotărî dizolvarea ei.

  1. V.Roş, “Dizolvarea societăţilor comerciale. Particularităţi ale dizolvării pe cale judiciară. Lichidarea societăţilor comerciale. Momentul în care intervine. Rolul instanţei de judecată în cursul lichidării societăţii în R.D.C. nr.1/1996, p.55 şi urm. []
  2. Marius Şcheaua, “Legea societăţilor comerciale”, Ed.Rosetti, Bucureşti, 2002, p.284 []
  3. I.L.Georgescu, “Drept comercial”, vol.II, p.701-702 []
  4. I.L.Georgescu, Drept Comercial, vol.II, p.708-709. []
  5. V.Roş, op.cit. în R.D.C. nr.1/1996, p.56. []

Obiectul contractului de societate

Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul societăţii. Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaţiile la care s-au obligat părţile contractante, în timp ce obiectul societăţii constă în activităţile comerciale pe care societatea urmează să le realizeze. În privinţa obiectului de activitate al societăţii comerciale legea prevede că acesta trebuie să fie format din acte de comerţ (art. 1 din Legea nr. 31/1990). De asemenea, unele activităţi, deşi sunt acte de comerţ, nu pot constitui obiect al societăţii comerciale, potrivit unor norme speciale.1

În privinţa obiectului de activitate, părţile au libertatea de a conveni activităţile comerciale pe care societatea urmează să le desfăşoare, dar unele activităţi necesită un  aviz prealabil al organului de stat competent în domeniul respectiv.2

Obiectul contractul de societate comercială trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral si să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Am putea afirma că formularea art. 56 din Legea 31/1990 “obiect de activitate ilicit sau contrar ordinii publice” trebuie interpretată în sens restrâns, înţelegându-se acele activităţi care, potrivit unor dispoziţii legale speciale, nu pot face parte din obiectul de activitate al unei societăţi comerciale (de exemplu, fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât ca medicament, imprimarea de bancnote, acţiunile care constituie infracţiune etc.)

Obiectul este ilicit şi atunci când este inserată în contract aşa numita, „clauză leonină”, prin care se prevede fie că una din părţi participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte eventualele pierderi ceea ce presupune că acesta din urmă va participa numai la profit.

Din art. 1513 alin. (1) Cod Civil rezultă că este nul contractul prin care se stipulează că un asociat va avea dreptul la totalitatea câştigurilor, în timp ce alineatul (2) al aceluiaşi text dispune că este nulă convenţia prin care s-a stipulat ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierderi.

Art. 1513 alin. (1) Cod Civil foloseşte sintagma “contractul este nul”, în timp ce alineatul (2) foloseşte formularea “convenţia este nulă”, care are sensul de clauză contractuala. Utilizarea celor doi termeni diferiţi nu este întâmplătoare deoarece Codul Civil, în principiu consacră o sinonimie între “contract” şi “convenţie”. Dar atunci când intenţia legiuitorului este de a le da sensuri diferite, cele două cuvinte sunt folosite în cadrul aceluiaşi articol.

În aceste condiţii, clauza leonină sub forma scutirii de a participa la pierderi provoacă numai nulitatea clauzei respective, nu şi a întregului contract de societate, întrucât, în acest caz societatea poate să funcţioneze în mod valabil.

Având în vedere că contractul de societate este un contract multilateral, raportul juridic al unui asociat cu societatea poate fi viciat prin stipularea scutirii de a participa la pierderi, în timp ce raporturile juridice ale celorlalţi asociaţi cu societatea rămân  valabile.

Dacă se introduce în contractul de societate o clauză prin care un asociat va încasa toate câştigurile, societatea în întregime are caracter fictiv, legea instituind o prezumţie irefragabilă de nulitate a contractului de societate.

Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit ori imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi nulitatea absolută a contractului.

În situaţia în care societatea s-a înfiinţat si se constată ulterior că obiectul nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pe lângă nulitatea absoluta a contractului societatea respectivă se va dizolva, iar patrimoniul acesteia va fi lichidat.

  1. De exemplu, Legea nr. 103/1992 care consacră dreptul exclusiv al cultelor religioase de a produce obiecte de cult []
  2. Alături de societăţile bancare care necesită autorizaţia de constituire din partea B.N.R. mai putem aminti: societăţi care desfăşoară activităţi de asigurare şi broker de asigurare – necesită autorizaţia prealabilă emisă de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor; societăţi de pază şi protecţie – necesită licenţă de funcţionare emisă de organele de poliţie; societăţi de pensii – autorizarea de constituire emisă de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private. []

Opozabilitatea constituirii societatii comerciale

Constituirea societăţii comerciale trebuie adusă la cunoştinţa celor interesaţi. Prin urmare, un extras în forma solemnă a încheierii judecătorului delegat privind înregistrarea societăţii se comunica, din oficiu, Regiei Autonome a Monitorului Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii.

Extrasul vizat de judecătorul delegat cuprinde în mod obligatoriu următoarele menţiuni: data încheierii, elementele de identificare a asociaţilor, denumirea şi dacă există, emblema societăţii, sediul, forma societăţii, obiectul de activitate pe scurt, capitalul social, durata societăţii şi codul unic de înregistrare. La cererea şi pe cheltuiala societăţii, încheierea judecătorului delegat se poate publica integral în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. De asemenea, la solicitarea societăţii, suportând cheltuielile corespunzătoare, se poate publica în Monitorul Oficial, integral sau în extras, actul constitutiv vizat de judecătorul delegat.

Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate a constituirii are drept consecinţă inopozabilitatea faţă de terţi a înregistrării societăţii.

Protejarea intereselor terţilor se realizează şi prin prevederea din art. 50 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 care dispune că operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16- a zi de la data publicării în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat nu sunt opozabile terţilor care dovedesc că au fost în imposibilitatea de a lua cunoştinţă despre ele. În mod excepţional, constituirea societăţii poate fi opusă terţilor în lipsa publicării, dacă societatea face dovada că aceştia cunoşteau înregistrarea societăţii în Registrul Comerţului.

Odată cu înfiinţarea, societatea comercială este luată în evidenţa Direcţiei generale a finanţelor publice teritoriale ca plătitor de taxe, impozite etc.

Finalizarea formalităţilor de constituire coincide cu dobândirea de personalitate juridică de către societate, ca subiect de drept distinct.

Existenţa anticipată a capacităţii de folosinţă implică recunoaşterea şi a unei capacităţi de exerciţiu corespunzătoare. Operaţiunile necesare înfiinţării valabile a societăţii sunt exercitate de către persoanele desemnate prin actele constitutive în calitate de administrator. În absenţa numirii unor administratori, formalităţile pot fi îndeplinite de oricare dintre asociaţi. Actele încheiate în contul societăţii trebuie aprobate de asociaţi [art. 35 alin. (1) litera d din Legea nr. 31/1990]. Art. 17 litera b) din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului stabileşte că cererea de înregistrare în Registrul Comerţului trebuie făcută în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv. Acest termen ar putea fi avut în vedere şi pentru cererea de înregistrare şi autorizare a funcţionării societăţii comerciale, dar numai atunci când legea cere ca actul constitutiv să îmbrace forma autentică.

Dacă au fost omise sau nerespectate condiţiile pentru înfiinţarea societăţii, judecătorul delegat va respinge, motivat, cererea de înregistrare, în afară de cazul în care neregularităţile sunt înlăturate prin acţiunea în regularizare. Încheierea judecătorului delegat este supusă numai recursului, care poate fi introdus în termen de 15 zile de la data pronunţării acesteia (art. 60 din Legea nr. 31/1990). Recursul se depune şi se menţionează în Registrul Comerţului unde s-a făcut înregistrarea cererii. Oficiul Registrului Comerţului are obligaţia ca, în termen de 3 zile de la declararea recursului, să îl înainteze tribunalului în a cărei rază teritorială se află sediul societăţii.

Motivele recursului pot fi depuse cu cel puţin 2 zile înaintea termenului de judecată.

Înregistrarea dispusă prin încheierea judecătorului delegat se efectuează în termen de 24 ore de la data la care acesta a devenit irevocabilă, adică la data expirării termenului pentru exercitarea recursului sau din momentul respingerii recursului de către tribunal.

Actele constitutive ale societăţii vor fi semnate de toţi acţionarii (în cazul constituirii simultane), respectiv de fondatori (în cazul constituirii prin subscripţie publică). Ele vor fi încheiate sub forma înscrisului sub semnătură privată în cazul societăţii bancare constituite simultan (cu excepţia cazului în care fondatorii hotărăsc încheierea în formă autentică), respectiv în formă autentică, în cazul societăţilor bancare prin subscripţie publică.

După redactarea înscrisurilor constitutive şi autentificarea lor, în cazul în care legea prevede sau acţionarii decid astfel, fondatorii sau persoanele desemnate ca administratori ai societăţii ori un împuternicit al acestora va solicita înmatricularea societăţii bancare la oficiul registrului comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea, în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv. Potrivit art. 35 din Legea nr. 31/1990, cererea de înmatriculare, care cuprinde elementele actului constitutiv, este însoţită de următoarele documente:

–     actul sau actele constitutive;

–     dovada efectuării vărsămintelor, în condiţiile stabilte în actul constitutiv;

–     actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de acţionari;

–     declaraţia pe proprie răspundere a fondatorilor, a administratorilor şi a cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de Legea  nr.31/1990.

Dobândirea personalităţii juridice (societati comerciale)

Art. 40 din Legea nr. 31/1990 dispune: “Societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării ei în Registrul Comerţului”.

Persoanele alese să reprezinte societatea sunt obligate să depună la Oficiul Registrului Comerţului semnăturile lor (art. 45 din Legea nr. 31/1990).

Certificatul de înregistrare cuprinde menţiuni privind: forma societăţii, sediul social, activitatea principală şi codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanţelor Publice. Codul unic de înregistrare atribuit trebuie utilizat în mod obligatoriu în toate sistemele informatice privind pe comercianţi, precum şi în relaţiile societăţii comerciale cu terţii. La certificatul de înregistrare se anexează avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile obţinute iar eliberarea acestora se face în termen de 20 de zile de la înregistrarea cererii.

Constituirea societăţii comerciale trebuie adusă la cunoştinţa celor interesaţi. Prin urmare, un extras în forma solemnă a încheierii judecătorului delegat privind înregistrarea societăţii se comunica, din oficiu, Regiei Autonome a Monitorului Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii.

Extrasul vizat de judecătorul delegat cuprinde în mod obligatoriu următoarele menţiuni: data încheierii, elementele de identificare a asociaţilor, denumirea şi dacă există, emblema societăţii, sediul, forma societăţii, obiectul de activitate pe scurt, capitalul social, durata societăţii şi codul unic de înregistrare. La cererea şi pe cheltuiala societăţii, încheierea judecătorului delegat se poate publica integral în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. De asemenea, la solicitarea societăţii, suportând cheltuielile corespunzătoare, se poate publica în Monitorul Oficial, integral sau în extras, actul constitutiv vizat de judecătorul delegat.

Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate a constituirii are drept consecinţă inopozabilitatea faţă de terţi a înregistrării societăţii.

Protejarea intereselor terţilor se realizează şi prin prevederea din art. 50 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 care dispune că operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16- a zi de la data publicării în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat nu sunt opozabile terţilor care dovedesc că au fost în imposibilitatea de a lua cunoştinţă despre ele. În mod excepţional, constituirea societăţii poate fi opusă terţilor în lipsa publicării, dacă societatea face dovada că aceştia cunoşteau înregistrarea societăţii în Registrul Comerţului.

Odată cu înfiinţarea, societatea comercială este luată în evidenţa Direcţiei generale a finanţelor publice teritoriale ca plătitor de taxe, impozite etc.

Finalizarea formalităţilor de constituire coincide cu dobândirea de personalitate juridică de către societate, ca subiect de drept distinct.

Existenţa anticipată a capacităţii de folosinţă implică recunoaşterea şi a unei capacităţi de exerciţiu corespunzătoare. Operaţiunile necesare înfiinţării valabile a societăţii sunt exercitate de către persoanele desemnate prin actele constitutive în calitate de administrator. În absenţa numirii unor administratori, formalităţile pot fi îndeplinite de oricare dintre asociaţi. Actele încheiate în contul societăţii trebuie aprobate de asociaţi [art. 35 alin. (1) litera d din Legea nr. 31/1990]. Art. 17 litera b) din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului stabileşte că cererea de înregistrare în Registrul Comerţului trebuie făcută în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv. Acest termen ar putea fi avut în vedere şi pentru cererea de înregistrare şi autorizare a funcţionării societăţii comerciale, dar numai atunci când legea cere ca actul constitutiv să îmbrace forma autentică.

In art. 30 din Legea nr. 31/1990 se stipulează că, controlul legalităţii actelor sau faptelor care, potrivit legii, se înregistrează în Registrul Comerţului, se exercită de justiţie, prin judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerţului. Astfel, judecătorul delegat examinează contractul de societate şi/sau statutul, în privinţa respectării candidaţilor de fond şi formă impuse de lege. De asemenea, cercetează cuprinsul actului constitutiv din punct de vedere al clauzelor şi conţinutul acestora, precum şi existenţa sediului societăţii.

Tot în competenţa judecătorului delegat intră şi examinarea valabilităţii actelor anexate la cererea de înregistrare şi a avizelor, autorizaţiilor şi acordurilor corespunzătoare.

În acţiunea de verificare a legalităţii constituirii, judecătorul delegat are dreptul să dispună administrarea de dovezi şi efectuarea unei expertize [art. 36 alin.3 din Legea nr. 31/1990].

În cazul unei societăţi pe acţiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor, operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii ce se constituie şi pe care acesta urmează să le ia asupra sa, judecătorul delegat numeşte, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, unul sau mai mulţi experţi, cu respectarea dispoziţiilor legii.

Experţii desemnaţi vor întocmi un raport care va conţine aprecierile lor referitoare la elementele indicate de judecătorul delegat. În privinţa aporturilor în natură, raportul trebuie să cuprindă descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi va preciza dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb asociatului.

Raportul elaborat de experţi trebuie depus în termen de 15 zile la Oficiul Registrului Comerţului şi va putea fi examinat de creditorii personali ai asociaţilor sau de alte persoane interesate.

În situaţia în care, în urma controlului de legalitate se constată de către judecătorul delegat că sunt îndeplinite cerinţele de constituire, acesta va dispune printr-o încheiere, înregistrarea societăţii în Registrul Comerţului ( art. 39 din Legea nr. 31/1990).

Dacă au fost omise sau nerespectate condiţiile pentru înfiinţarea societăţii, judecătorul delegat va respinge, motivat, cererea de înregistrare, în afară de cazul în care neregularităţile sunt înlăturate prin acţiunea în regularizare. Încheierea judecătorului delegat este supusă numai recursului, care poate fi introdus în termen de 15 zile de la data pronunţării acesteia (art. 60 din Legea nr. 31/1990). Recursul se depune şi se menţionează în Registrul Comerţului unde s-a făcut înregistrarea cererii. Oficiul Registrului Comerţului are obligaţia ca, în termen de 3 zile de la declararea recursului, să îl înainteze tribunalului în a cărei rază teritorială se află sediul societăţii.

Motivele recursului pot fi depuse cu cel puţin 2 zile înaintea termenului de judecată.

Înregistrarea dispusă prin încheierea judecătorului delegat se efectuează în termen de 24 ore de la data la care acesta a devenit irevocabilă, adică la data expirării termenului pentru exercitarea recursului sau din momentul respingerii recursului de către tribunal.

Statutul societatii comerciale

Necesitatea statutului, ca al doilea act constitutiv, este impusă de specificul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată.[1] Statutul nu repetă prevederile contractului de societate, ci doar le dezvoltă.

Datorită complexităţii acestor societăţi este necesar ca, pornind de la clauzele contractului de societate, statutul să reglementeze ceea ce le este propriu, în special aspectele legate de organizarea şi funcţionarea societăţii (adunarea generală, condiţiile de adoptare a hotărârilor, administrarea societăţii, controlul asupra gestiunii societăţii).

Din dispoziţiile legale rezultă că asociaţii au posibilitatea să aleagă între a încheia  două acte constitutive distincte – contractul de societate şi statutul – şi încheierea unui singur înscris, care să le cuprindă pe amândouă.[2]

În jurisprudenţă[3] s-a decis că, între cele două acte constitutive, contractul de societate este principalul act constitutiv. Prin urmare, nu s-a recunoscut calitatea de asociat unei persoane care a semnat statutul, fără să semneze contractul de societate.

Statutul trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii de valabilitate ca şi contractul de societate (art. 948 Cod civil).


[1] Stanciu Cărpenaru, Drept Comercial Român, ed. IV-a, editua All Beck, Bucureşti 2002

[2] Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. – Art. 5 alin. (3) Legea 31/1990 republicată

[3] C.S.J., s.com., dec.nr.33/1994 în “Dreptul” nr.2/1995

Contractul de societate (conditii de fond si caractere jurdice)

Definire

1. Definirea contractului de societate

Potrivit art. 1491 Cod civil “Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”.

O definiţie mai cuprinzătoare şi mai apropiată de esenţa contractului de societatea este cea data de art. 1832 din Codul civil francez[1]. “societatea este instituită de două sau mai multe persoane care convin printr-un contract să afecteze unei întreprinderi comune bunurile sau industria lor în vederea împărţirii beneficiului, sau de a profita de pe urma economiei ce ar putea rezulta. Asociaţii se obliga să contribuie şi la pierderi”.

Aşadar, contractul de societate este un acord de voinţă prin care două sau mai multe persoane convin să constituie un fond comun din aporturile individuale, pentru a desfăşura o activitate comercială în urma căreia să obţină un profit pe care să-1 împartă între ei, de regulă, în funcţie de valoarea aportului adus de fiecare la constituirea fondului comun (capitalul social).

Ceea ce este specific contractului de societate este prezenţa elementului subiectiv – affectio societatis – care constă în intenţia fiecărui asociat de a afecta societăţii aportul său individual, în schimbul împărţirii beneficiului realizat de societate ca urmare a desfăşurării activităţii în comun.

Affectio societatis este, în mod tradiţional, considerată ca o condiţie de validitate a contractului de societate.[2]

Continut

2. Cuprinsul contractului de societate
Articolul 8 din legea nr. 31/1990 aşa cum a fost modificat prin Legea nr. 441/2006 condiţionează prezenţa următoarelor elemente în actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni şi implicit în actul constitutiv al societăţii bancare:

-date de identificare a acţionarilor

-date privind identificarea societăţii (denumirea, forma juridică-societate pe acţiuni, sediul social şi, eventual, emblema societăţii)

-clauze privind caracteristicile societăţii (obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale; durata societăţii; capitalul social subscris şi cel vărsat);

-clauze privind conducerea, gestiunea şi controlul gestiunii societăţii (conducătorii, administratorii şi cenzorii societăţii, auditorul independent);

-clauze speciale privind adunarea generală a acţionarilor, consiliul de administraţie şi comitetul de direcţie, directorii executivi; clauze privind drepturile şi obligaţiile acţionarilor; clauze privind sediile secundare ale societăţii; clauze privind dizolvarea sau lichidarea societăţii.

-cuantumul total sau cel puţin estimativ al tuturor cheltuielilor pentru constituire

Conditii de fond

3. Condiţiile de fond necesare pentru validitatea contractului de societate

Contractul de societate trebuie sa îndeplinească condiţiile generale de fond, comune tuturor contractelor (cele prevăzute în art. 948-968 Cod civil, respectiv capacitatea părţilor, consimţământul, obiectul şi cauza).

În plus, în contractele de societate trebuie sa fie avute în vedere şi aspectele referitoare la aporturile la capitalul social, participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi, precum şi concretizarea condiţiilor referitoare la „afectio societatis”.

3.1 Capacitatea juridică a părţilor

Orice act juridic, deci şi contactul de societate, se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitatea deplină de folosinţă şi de exerciţiu. Asociatul, persoană fizică sau juridică, trebuie să aibă capacitatea prevăzută de lege, deoarece constituirea unei societăţi comerciale presupune stipularea unor aporturi, care înseamnă, de fapt, o diminuare a patrimoniului celui ce face aportul, indiferent dacă aportul este în bani, în natură sau în creanţe. Capacitatea juridică de a contracta este o componentă a statutului individual al persoanei, aşa încât lipsa acesteia în cazul unuia dintre asociaţi nu poate influenţa validitatea contractului de societate. Contractul de societate va continua să-si producă efectele fată de ceilalţi asociaţi care îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege.

3.2 Consimţământul

Consimţământul este o latură a voinţei asociaţilor de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul obţinerii unui profit pe care sa-1 împartă. Voinţa asociaţilor trebuie să fie conştientă şi liber exprimată, cu scopul de a produce efecte juridice, şi să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ, respectiv de eroare, dol sau violenţă.

Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel a cărui consimţământ se află în eroare sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia. Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de persoane contractul de societate este un contract „intuitu personae”, relevanta majoră are eroarea cu privire la persoana contractantă.

Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase. S-ar putea pune problema existenţei dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ fals, întocmit astfel cu intenţia de a induce în eroare un asociat şi a-1 determina să subscrie la capitalul social.

Violenţa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un rău fizic sau psihic. Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă doar din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina să-­şi exprime consimţământul.

În toate situaţiile când se constată existenţa vreunui viciu de consimţământ sancţiunea va fi nulitatea relativa. Ori de câte ori este posibil, efectele nulităţii vor fi parţiale, pentru menţinerea astfel în fiinţă a societăţii comerciale, mai ales în cazul când sunt mai mulţi asociaţi.

Chiar dacă nulitatea ar fi totală oricum trebuie să producă efecte în continuare clauza referitoare la repartizarea beneficiilor şi pierderilor, dacă societatea si-a început activitatea. Aceasta clauză produce efecte până în momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de anulare sau de constatare a nulităţii.

3.3 Obiectul contractului

Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul societăţii. Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaţiile la care s-au obligat părţile contractante, în timp ce obiectul societăţii constă în activităţile comerciale pe care aceasta urmează să le realizeze.

Ca şi în cazul oricărui contract, şi în contractul de societate comercială obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral si să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităţi, operaţiuni contrare legii sau dacă este inserată în contract aşa numită, „clauză leonină”, prin care se prevede fie că una din părţi participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta va participa numai la profit, nu si la pierderi). Există unele activităţi ale societăţii comerciale care sunt incluse într-una din categoriile admise de lege si pentru care societatea este obligată sa obţină avizul prealabil al organului de stat competent în domeniul respectiv[3].  Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit ori imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi nulitatea absolută a contractului.

În situaţia în care societatea s-a înfiinţat si se constată ulterior că obiectul nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pe lângă nulitatea absoluta a contractului societatea respectivă se va dizolva, iar patrimoniul acesteia va fi lichidat.

3.4 Clauza (scopul) contractului de societate comercială

Motivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea unei comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit între asociaţi, fie în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de înţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la împărţirea beneficiilor. Cauza contractului de societate trebuie sa fie reală, licită, morală şi în concordanţă cu regulile de convieţuire socială.

Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţă nulitatea absolută a contractului de societate încheiat, asociaţii fiind repuşi în situaţia anterioară realizării acordului de voinţă. Dacă desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se produce după începerea activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la restituirea aportului fiecăruia la capitalul social, cât şi la repartizarea beneficiilor şi, eventual, a pierderilor înregistrate până la momentul desfiinţării.

Caractere juridice

4. Caractere juridice

Caracterul solemn. Daca în dreptul civil contractul de societate are un caracter consensual, întrucât legiuitorul nu impune o anumită condiţie de forma pentru validitatea lui, în dreptul comercial, potrivit art.5 din Legea nr. 31/1990, republicată, actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când:

a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;

b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;

c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.

Caracterul plurilateral. Pentru formarea valabila a contractului de societate legea impune participarea a cel puţin doi asociaţi. Societatea cu răspundere limitata se poate constitui si prin actul de voinţa al unei singure persoane.

Caracterul oneros. Caracterul oneros al contractului rezultă explicit din cuprinsul art. 1491 C.civ. Astfel, fiecare asociat urmăreşte un „avantaj” patrimonial, un câştig care se concretizează în profitul net realizat de societate.

Caracterul comutativ. Întinderea obligaţiei de aport a fiecărui asociat este cunoscuta din momentul încheierii contractului ceea ce face din acesta unul cu caracter comutativ.

Certitudinea existenţei şi întinderii prestaţiilor este trăsătura prin care contractele comutative se deosebesc de contractele aleatorii. Este adevărat că există si în contractele comutative un oarecare risc cu privire la eventualele pierderi care ar rezultă din activitatea comercială, dar aceasta nu schimbă cu nimic caracterul cumulativ al contractului de societate.

Caracterul comercial. Caracterul comercial al contractului este dat de obiectul de activitate al viitoarei societăţi, convenit de asociaţi. Acesta este si criteriul de distincţie dintre contractul prin care se constituie o societate civila si contractul care sta la baza constituirii societăţii comerciale.

Referinte


[1] În urma modificări aduse de Legea din 11 iulie 1985

[2] Y. Guyon, Droit des affaires, vol. I, Droit commercial général et sociétés, 11e édition, Economica, Paris, 2001, p. 56.

[3]Alături de societăţile bancare care necesită autorizaţia de constituire din partea B.N.R. mai putem aminti: societăţi care desfăşoară activităţi de asigurare şi broker de asigurare – necesită autorizaţia prealabilă emisă de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor; societăţi de pază şi protecţie – necesită licenţă de funcţionare emisă de organele de poliţie; societăţi de pensii – autorizarea de constituire emisă de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private.

« Previous Page