Dobândirea personalităţii juridice (societati comerciale)

Art. 40 din Legea nr. 31/1990 dispune: “Societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării ei în Registrul Comerţului”.

Persoanele alese să reprezinte societatea sunt obligate să depună la Oficiul Registrului Comerţului semnăturile lor (art. 45 din Legea nr. 31/1990).

Certificatul de înregistrare cuprinde menţiuni privind: forma societăţii, sediul social, activitatea principală şi codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanţelor Publice. Codul unic de înregistrare atribuit trebuie utilizat în mod obligatoriu în toate sistemele informatice privind pe comercianţi, precum şi în relaţiile societăţii comerciale cu terţii. La certificatul de înregistrare se anexează avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile obţinute iar eliberarea acestora se face în termen de 20 de zile de la înregistrarea cererii.

Constituirea societăţii comerciale trebuie adusă la cunoştinţa celor interesaţi. Prin urmare, un extras în forma solemnă a încheierii judecătorului delegat privind înregistrarea societăţii se comunica, din oficiu, Regiei Autonome a Monitorului Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii.

Extrasul vizat de judecătorul delegat cuprinde în mod obligatoriu următoarele menţiuni: data încheierii, elementele de identificare a asociaţilor, denumirea şi dacă există, emblema societăţii, sediul, forma societăţii, obiectul de activitate pe scurt, capitalul social, durata societăţii şi codul unic de înregistrare. La cererea şi pe cheltuiala societăţii, încheierea judecătorului delegat se poate publica integral în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. De asemenea, la solicitarea societăţii, suportând cheltuielile corespunzătoare, se poate publica în Monitorul Oficial, integral sau în extras, actul constitutiv vizat de judecătorul delegat.

Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate a constituirii are drept consecinţă inopozabilitatea faţă de terţi a înregistrării societăţii.

Protejarea intereselor terţilor se realizează şi prin prevederea din art. 50 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 care dispune că operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16- a zi de la data publicării în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat nu sunt opozabile terţilor care dovedesc că au fost în imposibilitatea de a lua cunoştinţă despre ele. În mod excepţional, constituirea societăţii poate fi opusă terţilor în lipsa publicării, dacă societatea face dovada că aceştia cunoşteau înregistrarea societăţii în Registrul Comerţului.

Odată cu înfiinţarea, societatea comercială este luată în evidenţa Direcţiei generale a finanţelor publice teritoriale ca plătitor de taxe, impozite etc.

Finalizarea formalităţilor de constituire coincide cu dobândirea de personalitate juridică de către societate, ca subiect de drept distinct.

Existenţa anticipată a capacităţii de folosinţă implică recunoaşterea şi a unei capacităţi de exerciţiu corespunzătoare. Operaţiunile necesare înfiinţării valabile a societăţii sunt exercitate de către persoanele desemnate prin actele constitutive în calitate de administrator. În absenţa numirii unor administratori, formalităţile pot fi îndeplinite de oricare dintre asociaţi. Actele încheiate în contul societăţii trebuie aprobate de asociaţi [art. 35 alin. (1) litera d din Legea nr. 31/1990]. Art. 17 litera b) din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului stabileşte că cererea de înregistrare în Registrul Comerţului trebuie făcută în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv. Acest termen ar putea fi avut în vedere şi pentru cererea de înregistrare şi autorizare a funcţionării societăţii comerciale, dar numai atunci când legea cere ca actul constitutiv să îmbrace forma autentică.

In art. 30 din Legea nr. 31/1990 se stipulează că, controlul legalităţii actelor sau faptelor care, potrivit legii, se înregistrează în Registrul Comerţului, se exercită de justiţie, prin judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerţului. Astfel, judecătorul delegat examinează contractul de societate şi/sau statutul, în privinţa respectării candidaţilor de fond şi formă impuse de lege. De asemenea, cercetează cuprinsul actului constitutiv din punct de vedere al clauzelor şi conţinutul acestora, precum şi existenţa sediului societăţii.

Tot în competenţa judecătorului delegat intră şi examinarea valabilităţii actelor anexate la cererea de înregistrare şi a avizelor, autorizaţiilor şi acordurilor corespunzătoare.

În acţiunea de verificare a legalităţii constituirii, judecătorul delegat are dreptul să dispună administrarea de dovezi şi efectuarea unei expertize [art. 36 alin.3 din Legea nr. 31/1990].

În cazul unei societăţi pe acţiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor, operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii ce se constituie şi pe care acesta urmează să le ia asupra sa, judecătorul delegat numeşte, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, unul sau mai mulţi experţi, cu respectarea dispoziţiilor legii.

Experţii desemnaţi vor întocmi un raport care va conţine aprecierile lor referitoare la elementele indicate de judecătorul delegat. În privinţa aporturilor în natură, raportul trebuie să cuprindă descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi va preciza dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb asociatului.

Raportul elaborat de experţi trebuie depus în termen de 15 zile la Oficiul Registrului Comerţului şi va putea fi examinat de creditorii personali ai asociaţilor sau de alte persoane interesate.

În situaţia în care, în urma controlului de legalitate se constată de către judecătorul delegat că sunt îndeplinite cerinţele de constituire, acesta va dispune printr-o încheiere, înregistrarea societăţii în Registrul Comerţului ( art. 39 din Legea nr. 31/1990).

Dacă au fost omise sau nerespectate condiţiile pentru înfiinţarea societăţii, judecătorul delegat va respinge, motivat, cererea de înregistrare, în afară de cazul în care neregularităţile sunt înlăturate prin acţiunea în regularizare. Încheierea judecătorului delegat este supusă numai recursului, care poate fi introdus în termen de 15 zile de la data pronunţării acesteia (art. 60 din Legea nr. 31/1990). Recursul se depune şi se menţionează în Registrul Comerţului unde s-a făcut înregistrarea cererii. Oficiul Registrului Comerţului are obligaţia ca, în termen de 3 zile de la declararea recursului, să îl înainteze tribunalului în a cărei rază teritorială se află sediul societăţii.

Motivele recursului pot fi depuse cu cel puţin 2 zile înaintea termenului de judecată.

Înregistrarea dispusă prin încheierea judecătorului delegat se efectuează în termen de 24 ore de la data la care acesta a devenit irevocabilă, adică la data expirării termenului pentru exercitarea recursului sau din momentul respingerii recursului de către tribunal.

Statutul societatii comerciale

Necesitatea statutului, ca al doilea act constitutiv, este impusă de specificul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată.[1] Statutul nu repetă prevederile contractului de societate, ci doar le dezvoltă.

Datorită complexităţii acestor societăţi este necesar ca, pornind de la clauzele contractului de societate, statutul să reglementeze ceea ce le este propriu, în special aspectele legate de organizarea şi funcţionarea societăţii (adunarea generală, condiţiile de adoptare a hotărârilor, administrarea societăţii, controlul asupra gestiunii societăţii).

Din dispoziţiile legale rezultă că asociaţii au posibilitatea să aleagă între a încheia  două acte constitutive distincte – contractul de societate şi statutul – şi încheierea unui singur înscris, care să le cuprindă pe amândouă.[2]

În jurisprudenţă[3] s-a decis că, între cele două acte constitutive, contractul de societate este principalul act constitutiv. Prin urmare, nu s-a recunoscut calitatea de asociat unei persoane care a semnat statutul, fără să semneze contractul de societate.

Statutul trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii de valabilitate ca şi contractul de societate (art. 948 Cod civil).


[1] Stanciu Cărpenaru, Drept Comercial Român, ed. IV-a, editua All Beck, Bucureşti 2002

[2] Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. – Art. 5 alin. (3) Legea 31/1990 republicată

[3] C.S.J., s.com., dec.nr.33/1994 în “Dreptul” nr.2/1995

Contractul de societate (conditii de fond si caractere jurdice)

Definire

1. Definirea contractului de societate

Potrivit art. 1491 Cod civil “Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”.

O definiţie mai cuprinzătoare şi mai apropiată de esenţa contractului de societatea este cea data de art. 1832 din Codul civil francez[1]. “societatea este instituită de două sau mai multe persoane care convin printr-un contract să afecteze unei întreprinderi comune bunurile sau industria lor în vederea împărţirii beneficiului, sau de a profita de pe urma economiei ce ar putea rezulta. Asociaţii se obliga să contribuie şi la pierderi”.

Aşadar, contractul de societate este un acord de voinţă prin care două sau mai multe persoane convin să constituie un fond comun din aporturile individuale, pentru a desfăşura o activitate comercială în urma căreia să obţină un profit pe care să-1 împartă între ei, de regulă, în funcţie de valoarea aportului adus de fiecare la constituirea fondului comun (capitalul social).

Ceea ce este specific contractului de societate este prezenţa elementului subiectiv – affectio societatis – care constă în intenţia fiecărui asociat de a afecta societăţii aportul său individual, în schimbul împărţirii beneficiului realizat de societate ca urmare a desfăşurării activităţii în comun.

Affectio societatis este, în mod tradiţional, considerată ca o condiţie de validitate a contractului de societate.[2]

Continut

2. Cuprinsul contractului de societate
Articolul 8 din legea nr. 31/1990 aşa cum a fost modificat prin Legea nr. 441/2006 condiţionează prezenţa următoarelor elemente în actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni şi implicit în actul constitutiv al societăţii bancare:

-date de identificare a acţionarilor

-date privind identificarea societăţii (denumirea, forma juridică-societate pe acţiuni, sediul social şi, eventual, emblema societăţii)

-clauze privind caracteristicile societăţii (obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale; durata societăţii; capitalul social subscris şi cel vărsat);

-clauze privind conducerea, gestiunea şi controlul gestiunii societăţii (conducătorii, administratorii şi cenzorii societăţii, auditorul independent);

-clauze speciale privind adunarea generală a acţionarilor, consiliul de administraţie şi comitetul de direcţie, directorii executivi; clauze privind drepturile şi obligaţiile acţionarilor; clauze privind sediile secundare ale societăţii; clauze privind dizolvarea sau lichidarea societăţii.

-cuantumul total sau cel puţin estimativ al tuturor cheltuielilor pentru constituire

Conditii de fond

3. Condiţiile de fond necesare pentru validitatea contractului de societate

Contractul de societate trebuie sa îndeplinească condiţiile generale de fond, comune tuturor contractelor (cele prevăzute în art. 948-968 Cod civil, respectiv capacitatea părţilor, consimţământul, obiectul şi cauza).

În plus, în contractele de societate trebuie sa fie avute în vedere şi aspectele referitoare la aporturile la capitalul social, participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi, precum şi concretizarea condiţiilor referitoare la „afectio societatis”.

3.1 Capacitatea juridică a părţilor

Orice act juridic, deci şi contactul de societate, se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitatea deplină de folosinţă şi de exerciţiu. Asociatul, persoană fizică sau juridică, trebuie să aibă capacitatea prevăzută de lege, deoarece constituirea unei societăţi comerciale presupune stipularea unor aporturi, care înseamnă, de fapt, o diminuare a patrimoniului celui ce face aportul, indiferent dacă aportul este în bani, în natură sau în creanţe. Capacitatea juridică de a contracta este o componentă a statutului individual al persoanei, aşa încât lipsa acesteia în cazul unuia dintre asociaţi nu poate influenţa validitatea contractului de societate. Contractul de societate va continua să-si producă efectele fată de ceilalţi asociaţi care îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege.

3.2 Consimţământul

Consimţământul este o latură a voinţei asociaţilor de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul obţinerii unui profit pe care sa-1 împartă. Voinţa asociaţilor trebuie să fie conştientă şi liber exprimată, cu scopul de a produce efecte juridice, şi să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ, respectiv de eroare, dol sau violenţă.

Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel a cărui consimţământ se află în eroare sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia. Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de persoane contractul de societate este un contract „intuitu personae”, relevanta majoră are eroarea cu privire la persoana contractantă.

Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase. S-ar putea pune problema existenţei dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ fals, întocmit astfel cu intenţia de a induce în eroare un asociat şi a-1 determina să subscrie la capitalul social.

Violenţa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un rău fizic sau psihic. Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă doar din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina să-­şi exprime consimţământul.

În toate situaţiile când se constată existenţa vreunui viciu de consimţământ sancţiunea va fi nulitatea relativa. Ori de câte ori este posibil, efectele nulităţii vor fi parţiale, pentru menţinerea astfel în fiinţă a societăţii comerciale, mai ales în cazul când sunt mai mulţi asociaţi.

Chiar dacă nulitatea ar fi totală oricum trebuie să producă efecte în continuare clauza referitoare la repartizarea beneficiilor şi pierderilor, dacă societatea si-a început activitatea. Aceasta clauză produce efecte până în momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de anulare sau de constatare a nulităţii.

3.3 Obiectul contractului

Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul societăţii. Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaţiile la care s-au obligat părţile contractante, în timp ce obiectul societăţii constă în activităţile comerciale pe care aceasta urmează să le realizeze.

Ca şi în cazul oricărui contract, şi în contractul de societate comercială obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral si să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităţi, operaţiuni contrare legii sau dacă este inserată în contract aşa numită, „clauză leonină”, prin care se prevede fie că una din părţi participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta va participa numai la profit, nu si la pierderi). Există unele activităţi ale societăţii comerciale care sunt incluse într-una din categoriile admise de lege si pentru care societatea este obligată sa obţină avizul prealabil al organului de stat competent în domeniul respectiv[3].  Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit ori imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi nulitatea absolută a contractului.

În situaţia în care societatea s-a înfiinţat si se constată ulterior că obiectul nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pe lângă nulitatea absoluta a contractului societatea respectivă se va dizolva, iar patrimoniul acesteia va fi lichidat.

3.4 Clauza (scopul) contractului de societate comercială

Motivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea unei comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit între asociaţi, fie în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de înţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la împărţirea beneficiilor. Cauza contractului de societate trebuie sa fie reală, licită, morală şi în concordanţă cu regulile de convieţuire socială.

Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţă nulitatea absolută a contractului de societate încheiat, asociaţii fiind repuşi în situaţia anterioară realizării acordului de voinţă. Dacă desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se produce după începerea activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la restituirea aportului fiecăruia la capitalul social, cât şi la repartizarea beneficiilor şi, eventual, a pierderilor înregistrate până la momentul desfiinţării.

Caractere juridice

4. Caractere juridice

Caracterul solemn. Daca în dreptul civil contractul de societate are un caracter consensual, întrucât legiuitorul nu impune o anumită condiţie de forma pentru validitatea lui, în dreptul comercial, potrivit art.5 din Legea nr. 31/1990, republicată, actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când:

a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;

b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;

c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.

Caracterul plurilateral. Pentru formarea valabila a contractului de societate legea impune participarea a cel puţin doi asociaţi. Societatea cu răspundere limitata se poate constitui si prin actul de voinţa al unei singure persoane.

Caracterul oneros. Caracterul oneros al contractului rezultă explicit din cuprinsul art. 1491 C.civ. Astfel, fiecare asociat urmăreşte un „avantaj” patrimonial, un câştig care se concretizează în profitul net realizat de societate.

Caracterul comutativ. Întinderea obligaţiei de aport a fiecărui asociat este cunoscuta din momentul încheierii contractului ceea ce face din acesta unul cu caracter comutativ.

Certitudinea existenţei şi întinderii prestaţiilor este trăsătura prin care contractele comutative se deosebesc de contractele aleatorii. Este adevărat că există si în contractele comutative un oarecare risc cu privire la eventualele pierderi care ar rezultă din activitatea comercială, dar aceasta nu schimbă cu nimic caracterul cumulativ al contractului de societate.

Caracterul comercial. Caracterul comercial al contractului este dat de obiectul de activitate al viitoarei societăţi, convenit de asociaţi. Acesta este si criteriul de distincţie dintre contractul prin care se constituie o societate civila si contractul care sta la baza constituirii societăţii comerciale.

Referinte


[1] În urma modificări aduse de Legea din 11 iulie 1985

[2] Y. Guyon, Droit des affaires, vol. I, Droit commercial général et sociétés, 11e édition, Economica, Paris, 2001, p. 56.

[3]Alături de societăţile bancare care necesită autorizaţia de constituire din partea B.N.R. mai putem aminti: societăţi care desfăşoară activităţi de asigurare şi broker de asigurare – necesită autorizaţia prealabilă emisă de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor; societăţi de pază şi protecţie – necesită licenţă de funcţionare emisă de organele de poliţie; societăţi de pensii – autorizarea de constituire emisă de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private.

Semnătura electronică

Conceptul de semnătură electronică

Semnătura electronică reprezintă ansamblul diverselor modalităţi prin care cineva poate „semna” o înregistrare electronică. Deşi toate semnăturile electronice sunt reprezentate digital, prin serii de cifre unu şi zerouri, ele pot îmbrăca şi alte forme create prin diverse alte tehnologii. Ca exemplu de asemenea semnături putem avea: un cod secret sau PIN pentru cărţile de credit, un mijloc de identificare bazat pe biometrie (ex: amprenta digitală sau scanarea retinei) sau o semnătură digitală creată prin intermediul criptografiei.

Astfel, semnatura electronica nu este o semnatură scanată, o iconiţă, o poză, o hologramă, sau un smart card, ci este de fapt un cod personal, unic alcatuit din informaţii în format electronic, generate şi stocate pe un dispozitiv securizat, care se ataseaza calculatorului persoanei respective.

Semnătura digitală este un termen care caracterizează o anumită tehnologie, un tip specific de semnătură electronică. Aceasta presupune folosirea unei „chei” criptografice pentru semnarea mesajului şi este forma de semnătură electronică ce presupune cele mai complexe eforturi la nivel tehnic şi legislativ.

Criptarea presupune transformarea unui mesaj normal, inteligibil, cu ajutorul unui algoritm, într-o serie de semne neinteligibile care la rândul lor pot fi decriptate de către opersoană autorizată.

Termenul de semnătură electronică desemnează orice identificator de tipul literă, caracter, cifră sau orice alt simbol evidenţiat electronic, utilizat cu scopul de a autentifica sau aproba un mesaj electronic.Utilizarea acestei semnături presupune două proceduri specifice: autentificarea şi criptarea (pe baza unei chei de criptare).

Spre deosebire de noţiunea de drept civil desemnând autentificarea ca fiind încheierea unui act juridic „cu solemnităţile cerute de lege, de un funcţionar public, care are drept de a funcţiona în locul unde actul s-a făcut”, autentificarea semnăturii electronice constă în “procedeul ce permite determinarea cu certitudine a identităţii iniţiatorului unei înregistrări electronice”, menite să circule sub forma schimbului reciproc de date. Cu alte cuvinte, este procedura ce admite identificarea expeditorului mesajului, dar şi integritatea mesajului înregistrat pe suport electronic.

O semnătură, fie electronică, fie pe hârtie, este înainte de toate un simbol care semnifică “intenţia de autentificare” a înscrisului. Din acest punct de vedere, se considera că o semnătură electronică are efecte juridice numai dacă:

-este unică (aparţine doar persoanei care o foloseşte);

-este aptă de a fi verificată (ceea ce nu înseamnă că semnătura însăşi trebuie neapărat să cuprindă numele semnatarului, ci vizează în fapt posibilitatea de a identifica şi prin alte surse identitatea celui care semnează mesajul electronic);

-este sub controlul exclusiv al persoanei care o foloseşte;

-este legată de datele semnate de aşa manieră încât, dacă ulterior se operează o

schimbare a datelor respective, semnătura dată anterior să fie automat invalidată.

Inscrisul electronic

Intro

1. Introducere

Înscrisul electronic este o realitate socială de necontestat, dar pentru a deveni şi o realitate juridică el trebuie să posede aceleaşi însuşiri care sunt specifice şi documentelor scrise. Astfel documentul electronic trebuie să atesteze în cuprinsul său acte şi fapte relevante juridic, iar redarea lor trebuie să fie făcută într-o formă inteligibilă.

Însuşirea cea mai importantă rămâne totuşi constituirea documentului electronic ca probă în justiţie unde ştim că de cele mai multe ori părţile nu au interes să discute despre conţinutul înscrisului, ci despre condiţiile de validitate ale acestuia, cum ar fi: autentificare, semnătură, dată, competenţa funcţionarului care a întocmit actul etc;

Constituirea ca probă în justitiţie se realizează mai greu decât în cazul documentelor clasice, datorită particularităţilor specifice mediului electronic.

În mediul electronic informaţia nu se consumă prin utilizare, se poate modifica relativ uşor, iar transferul proprietăţii bunurilor nu lasă urme în sensul în care am fost obişnuiţi în mediul fizic.

Dacă în mediul fizic se consideră pe bună dreptate că orice activitate umană produce prin ea însăşi urme în mediul înconjurător, în mediul electronic apare necesitatea producerii de urme, odată cu producerea evenimentelor cu semnificaţie juridică. La acestea se adaugă problema interconectării reţelelor electronice care fac posibilă accesarea informaţiilor de către un număr foarte larg de persoane.Din aceste considerente trebuie să se atribuie o mai mare importanţă securităţii şi securizării documentelor în forma electronică. În asigurarea securităţii informaţiilor cuprinse într-un document se porneşte de la atestarea conformităţii informaţiilor conţinute de acesta cu realitatea producătoare de semnificaţii juridice.

Regimul juridic al inscrisurilor electronice

2.Regimul juridic al inscrisurilor electronice

2.1. Definiţie şi reglementare

Documentul electronic a fost definit[2] ca orice reprezentare sub formă electronică a unor fapte, lucruri sau situaţii relevante din punct de vedere juridic, susceptibile de a fi redate într-o formă inteligibilă.

Mai exact art. 4 alin. 2 din Legea nr. 455/2001 privind semnatura electronică desemnează prin noţiunea de încris în forma electronică „o colectie de date în forma electronică intre care exista relaţii logice si funcţionale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar”.

Noţiunea de înscris electronic este sensibil mai largă noţiunii de înscris[3]. Pe suport informatic se poate alcătui orice reproducere, constând în date numerice, texte, grafice, imagini statice sau animate, înregistrări audio. Pentru ca reproducerea pe acest suport să consemneze acte sau fapte juridice, este necesar să se prezinte într-o formă care să permită citirea şi prelucrarea ei automată de către subiecţii interesaţi.

2.2. Înscrisul electronic ca înscris sub semnătură privată

Înscrisul în format electronic căruia i s-a încorporat, ataşat sau asociat o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui mecanism securizat de creare a semnăturii este asimilat, în ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată[4].

Înscrisurile sub semnătură privată sunt acele înscrisuri întocmite de părti, fără intervenţia vreunui organ al statului, semnate de părţile sau de partea de la care emană.[5]

Înscrisurile sub semnătură privată cuprind imensa majoritate a actelor juridice încheiate în circuitul civil, întrucât numărul actelor juridice pentru valabilitatea cărora legea cere forma autentică este foarte redus.

Astfel, spre deosebire de înscrisurile autentice care au o sferă mult mai restrânsă, înscrisurile sub semnătură privată îşi au o aplicabilitate cu mult mai largă, datorită simplităţii formelor în care trebuiesc întocmite, ele constituind instrumente la îndemâna părţilor, de constatare a raporturilor juridice ce le stabilesc.

Întrucât legea nu condiţionează, ca regulă generală, pentru validitatea înscrisului sub semnătură privată decât semnarea lui de partea sau părţile de la care emană, şi pe de altă parte, legea nu prevede decât într-un număr foarte restrâns de cazuri obligativitatea formei autentice pentru însăşi validitatea actului juridic ce-l constată, în nenumăratele şi variatele convenţii ce se încheie, părţile întocmesc înscrisuri sub semnătură privată pe care le folosesc ca instrumente doveditoare ale actului juridic ce au încheiat.

Principalele caracteristici ale înscrisului sub semnătură privată pot fi definite astfel:

-înscrisul sub semnătură privată, recunoscut de cel căruia i se opune sau privit după lege ca recunoscut, este asimilat de legiuitor înscrisului autentic. Acest efect se produce nu numai între cei care l-au subscris, ci şi între cei care le reprezintă interesele.

-altă caracteristică a înscrisului sub semnătură privată izvorăşte din dreptul pe care îl are partea căruia i se opune, de a-i contesta conţinutul sau semnătura; Persoanele care nu au participat la încheierea actului dar faţă de care actul produce efecte au chiar dreptul să declare şi mai mult, respectiv că nu recunoască semnătura autorului lor. În aceste cazuri se procedează la expertiză tehnică de specialitate pentru a se stabili autenticitatea înscrisului sau metodei de generare a semnăturii electronice contestate.

-înscrisul sub semnătură privată, prin forma şi condiţiile lui, se bucură numai de o

prezumţie de validitate până la proba contrară.

2.3 . Dobândirea de dată certă a înscrisului electronic. Marca temporală.

Codul Civil prevede că data scripturii private nu face credinţă în contra persoanelor a treia interesate, decât din ziua în care a dobândit caracter de dată certă.

O modalitate de dobândire a datei certe pentru un înscris sub semnătură privată constă în darea de dată certă de către notarul public şi care se face printr-o încheiere a notarului ce se aplică pe exemplarele înscrisului sub semnătură privată prezentate de părţi şi în care se indică numărul de înregistrare, data primirii înscrisului, eventualele particularităţi ale înscrisului şi menţiunea că se dă data certă pe numărul de exemplare prezentate, fără a se reţine vreun exemplar în arhiva notarului. Acestă menţiune este importantă deoarece prin Legea 589/2004 activitatea electronică notarială este reglementată.

Metoda ce ne interesează se bazează pe reglementarea ce prevede că data certă se dobândeşte prin înregistrarea înscrisului (chiar şi prescurtat) într-un registru public anume destinat, în care caz data înscrierii în registru va fi şi data certă a înscrisului.

Conform Art. 5 din Legea 451/2004[6] privind marca temporală, furnizorii de servicii de marcare temporală au obligaţia de a crea şi de a menţine un registru electronic operativ de evidenţă cuprinzand momentul de timp la care au fost emise marcile temporale. Datorită faptului că registrul amintit este unul public şi poate fi consultat de oricine este interesat, acesta se încadrează în enumerarea prezentantă limitativ în cadrul Art. 1182 din Codul Civil unde se precizează că data scripturii private nu face credinţă în contra persoanelor a treia interesate decât din ziua în care s-a înscris într-un registru public.

2.3.1. Puterea doveditoare în raporturile dintre părţi

Cu privire la puterea doveditoare a înscrisurilor sub semnătură privată, legiuitorul distinge după cum este vorba de raporturile dintre părţile contractante sau raporturile cu terţii. Întrucât într-un înscris sub semnătură privată, data reprezintă o menţiune asupra căreia părţile au căzut de acord, ea are o valoare exclusiv convenţională. Aşadar în cazul unui document semnat electronic fără marcă temporală ataşată, acesta îşi păstrează puterea doveditoare de înscris sub semnătură privată.

Între părţile contractante, menţiunea datei (ca şi în general cuprinsul actului), este supusă condiţiei recunoaşterii sau, eventual, a verificării. O dată recunoscută într-un fel sau altul ca valabilă, ea este opozabilă părţilor contractante, ea făcând dovadă până la proba contrarie.

Ca urmare, proba contrară se va putea face ca şi împotriva menţiunilor din înscris, ceea ce înseamnă, în principiu, că data trecută în înscris nu va putea fi combătută decât printr-un înscris, prin martori sau prezumţii sau, în cazul documentul semnat electronic, prin verificarea acestuia prin expertiză tehnică. Marca temporală corespunzătoare unui document electronic poate fi verificata prin consultarea unui Registru al mărcilor temporale ţinut de autoritatea ce are acest rol.

Având în vedere că părţile nu au interes să stabilească că înscrisul a fost antedatat sau postdatat, decât în cazurile în care prin aceasta s-a urmărit săvârşirea unei fraude de lege, spre exemplu la încercarea de înlăturare a aplicării prevederilor unei legi noi sau de ocolire a incapacităţii de exerciţiu a uneia dintre părţi, în anumite cazuri data falsă a înscrisului se va putea combate prin orice mijloc de probă.

2.3.2. Putere doveditoare faţă de terţi

În ceea ce priveşte pe terţi, ataşarea mărcii temporale unui înscris electronic, are aceeaşi putere, până la proba contrară, ca şi menţiunile ce formează conţinutul înscrisului.

Potrivit Codului Civil, data înscrisului sub semnătură privată nu face credinţă faţă de terţi, decât din ziua când a devenit dată certă prin unul din mijloacele prevăzute de lege. Conform aceleiaşi legi, un mijloc de probă este înscrierea acestei mărci într-un registru anume desemnat (public) în acest sens, Legea 451/2004 precizează că furnizorul de servicii de marca temporală este obligat în a menţine un asemenea registru şi astfel este îndeplinită clauza de recunoaştere a datei certe ataşate documentului de către terţi.

Când părţile au omis să dea dată certă înscrisului sub semnătură privată, ele nu mai pot stabili faţă de terţi, prin niciun mijloc de dovadă, realitatea datei trecute în înscris, nici chiar dacă aceasta ar reieşi neîndoielnic din alte probe (aşadar termenul de valabilitate al certificatului digital nu poate duce la concluzia că documentul a fost semnat electronic în perioada de valabilitate a certificatului), ceea ce echivalează, în raporturile dintre părţi şi terţi, cu faptul că legiuitorul a instituit o prezumţie de simulaţie a datei înscrisurilor sub semnătură privată, care nu poate fi combătută decât prin mijloace limitativ prevăzute de lege.

2.4. Forţa probantă a înscrisului electronic

Prin probă înţelegem fie acţiunea de stabilire a existenţei sau inexistenţei unui raport juridic, fie mijlocul prin care se poate stabili raportul juridic ce trebuie dovedit, fie rezultatul obţinut prin folosirea mijloacelor de probă.[7]

Forţa probantă a unui act întocmit sub forma unui înscris este dată de faptul că atât timp cât nu se dovedeşte falsul celor consemnate, constatările înscrisului sunt prezumate a fi adevărate.

Înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, recunoscut de către cel căruia i se opune, are acelaşi efect ca actul autentic între părţi.

Pentru ipoteza in care una din parti nu recunoaste înscrisul sau semnatura, art. 8 alin. 1 din Legea nr. 455/2001 obligă instanta judecatoreasca sa dispuna efectuarea unei expertize tehnice de specialitate

Înscrisul în format electronic căruia i s-a încorporat, ataşat sau asociat o semnătură electronică, dar această semnătură nu este o semnătură electronică extinsă sau nu este bazată pe un certificat calificat sau nu este generată cu ajutorul unui mecanism securizat de generare a semnăturii, este asimilat, în ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu începutul de probă scrisă, care poate fi completat cu alte mijloace de probă pentru a putea face dovada deplină a raportului juridic.

Este de reţinut că spre deosebire de modificările care pot fi aduse documentelor clasice, atunci când în cuprinsul înscrisului sub semnătură privată se fac adăugiri sau înlăturări de cuvinte ce au ca efect schimbarea conţinutului înscrisului, semnătura electronică ataşata documentului se invalidează în mod automat şi este necesară regenerarea semnăturii electronice ataşate documentului de partea sau părţile de la care emană actul.

Bibliografie1. V. Patriciu, Semături Elecrtronice şi securitate informatică, Ed. Bic All, Bucureşti, 2006.

2. I. Roşca, Comerţul electronic, concepte tehnologii şi aplicaţii, Ed. Economică, Bucureşti, 2004.

3. V. M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil. Curs selectiv. Ed. All Beck, Bucureşti, 2005.

5.Acte normative:

  • DIRECTIVE 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures.
  • HOTĂRÂRE DE GUVERN nr. 1259 din 13 decembrie 2001 privind aprobarea Normelor tehnice şi metodologice pentru aplicarea Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică
  • LEGE nr. 589 din 15 decembrie 2004 privind regimul juridic al activităţii electronice notariale, publicată în Monitorul Oficial nr. 1227 din data de 20 decembrie 2004
  • ORDINUL nr. 221/2005 privind aprobarea Normelor tehnice şi metodologice pentru aplicarea Legii nr. 589/2004 privind regimul juridic al activităţii electronice notariale
  • LEGE nr. 451/2004 privind marca temporală, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.1021 din 05/11/2004
  • Proiect de lege privind normele tehnice şi metodologice pentru aplicarea Legii nr. 451/2004 privind marca temporală
  • LEGE nr. 677 din 21 noiembrie 2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, publicată în Monitorul Oficial,Partea I nr. 790 din 12 decembrie 2001
  • LEGE nr. 365 din 7 iunie 2002 privind comerţul electronic

Referinte

[2] Legea nr. 455 din 31 iulie 2001, privind semnatura electronică. Publicată in Monitorul Oficial, Partea I nr. 429 din 31 iulie 2001.

[3] Sensul juridic al termenului “înscris” nu coincide cu cel din vorbirea obişnuită când se are în vedere consemnarea pe hârtie a unor date, ci desemnează orice declaraţie despre un act sau fapt juridic, făcută prin scrieri de mână sau dactilografiere, litografiere sau imprimare, pe hârtie sau orice material (pânză, lemn, metal, etc).

[4] Art. 5 din Legea nr. 445/2001.

[5] V. M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil. Curs selectiv. Ed. All Beck, Bucureşti, 2005.

[6] Lege nr. 451/2004 privind marca temporala. Publicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 1021 din 05/11/2004

[7] V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit.

Conflictele de drepturi

Cititi si conflictele de interese.

Argument

De-a lungul existenţei societăţii umane, procesul muncii a fost şi este în permanenţă însoţit de conflicte apărute în legătură cu condiţiile în care munca este prestată. Folosirea forţei de muncă, fie în mod silit, fie ca o consecinţă a „vânzării” sau „închirierii” ei de către titular (pe cale convenţională), a dat naştere întotdeauna şi posibilităţii manifestării unor ilegalităţi sau abuzuri din partea beneficiarilor acestei activităţi.

În condiţiile economice actuale, la nivelul oricărui agent economic se întâlnesc, de regulă, două poziţii divergente: cea a angajatorului, proprietar al capitalului, care urmăreşte o muncă tot mai intensă, rezultate cât mai bune cu cheltuieli cât mai mici (inclusiv cu plata forţei de muncă) – şi cea a salariaţilor, care tind spre obţinerea de venituri cât mai mari la acelaşi nivel de efort şi spre asigurarea unor condiţii de muncă optime.1

În cadrul relaţiei angajator – salariat, noile realităţi presupun – pe durata executării contractului individual de muncă – o inegalitate economică între cele două subiecte de drept, în favoarea angajatorului. Acest fapt impune determinarea cu exactitate a cadrului juridic în care salariatul poate apela la instanţele judecătoreşti, ori de câte ori drepturile sale, recunoscute de lege sau/şi stipulate în contractul individual şi cel colectiv de muncă sunt încălcate.

În realizarea acestui demers lucrarea de faţă se urmăreşte delimitarea celor două specii ale conflictelor de muncă, prin definirea acestora, prezentarea caractelor juridice precum şi a subiectelor de drept care iau parte la acest tip de raporturi juridice.

I. Definirea conflictelor de muncă

Potrivit art. 248 alin. 1 din Codul muncii, conflictul de muncă „reprezintă orice dezacord intervenit între partenerii sociali, în raporturile de muncă”. Conform art. 3 din Legea nr. 168/1999, conflictele de muncă sunt acelea dintre salariaţii şi unităţile la care sunt încadraţi, cu privire la interesele cu caracter profesional, social sau economic, ori la drepturile rezultate din desfăşurarea raporturilor de muncă.

Formularea art. 248 alin. 1 din Codul muncii, este caracterizată în doctrină ca fiind „ambiguă” (A se vedea N. Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 165.))pe motiv că, în mod evident, nu orice dezacord2 între partenerii sociali, manifestat cu prilejul naşterii, executării şi încetării raporturilor de muncă, determină automat apariţia unui conflict3 de muncă. Astfel, definiţiei legale îi lipseşte diferenţa specifică, respectiv acea caracteristică a unui dezacord între partenerii sociali care să conducă la posibilitatea naşterii şi manifestării unui conflict de muncă.

Atât Codul muncii (art. 248 alin. 2 şi 3), cât şi Legea nr. 168/1999 (art. 4 şi 5) operează distincţia între:

– conflictele de interese şi

– conflictele de drepturi.

Împărţirea conflictelor de muncă între cele care au întotdeauna caracter colectiv (conflictele de interese) şi cele, de regulă, individuale (conflictele de drepturi) nu este o inovaţie a legiuitorului român. În literatura juridică din epoca anterioară anului 1948 au existat preocupări doctrinare ce au condus la identificarea situaţiilor în care se poate vorbi

de „conflicte de drepturi” – când obiect al litigiului este interpretarea sau aplicarea unui drept născut şi actual, indiferent dacă acesta îşi are sorgintea în lege sau în contractul de muncă, şi de „conflicte de interese”, când neînţelegerea dintre părţi se referea la o revendicare ce tindea la crearea unui drept nou.4

II. Conflictele de drepturi

II.1. Noţiune

Conflictele de drepturi sunt acele conflicte de muncă ce au ca obiect exercitarea unor drepturi sau îndeplinirea unor obligaţii decurgând din legi sau alte izvoare ale dreptului muncii, precum şi din contractele colective sau individuale de muncă (art. 248 alin. 3 din Codul muncii şi art. 5 din Legea nr. 168/1999).

Conflictele de drepturi nu vizează existenţa numai a unui interes, ci şi a unui drept născut şi actual, decurgând din actele normative, contractele de muncă (individuale şi colective), ori alte izvoare specifice ale dreptului muncii.5

Conflicte de drepturi pot fi individuale (atunci când se nasc în legătură cu încheierea, executarea, modificarea, suspendarea, încetarea contractelor individuale de muncă, sau în legătură cu constatarea nulităţii lor) sau colective (când se produc în legătură cu executarea şi încetarea contractelor colective de muncă, ori cu constatarea nulităţii acestora).

Din prima categorie, exemplele de conflicte de drepturi pot fi grupate în următoarele categorii, astfel:

a) Conflicte de drepturi ce se pot declanşa independent de existenţa unui raport juridic născut în baza încheierii contractului individual de muncă, referitoare la:

– respingerea de către persoana fizică sau de către persoana juridică ce şi-a manifestat intenţia de a încheia un contract individual de muncă în calitate de angajator a unei persoane, cu ocazia înscrierii acesteia la un concurs sau examen, ori al o altă formă de verificare practicată de angajatorul respectiv pentru ocuparea unui post în cadrul său;

– respingerea abuziva6 sau discriminatorie, de către potenţialul angajator, a unei persoane care a susţinut o formă de verificare în vederea ocupării unui post vacant al angajatorului respectiv;

– neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă de către angajator a obligaţiei de informare prevăzută de art. 17 alin. 1 din Codul muncii, de natură să îl determine pe cel care dorea să se angajeze să renunţe la demersul său, în condiţiile în care poate proba că a suferit astfel un prejudiciu.

b) Conflicte de drepturi în legătură cu executarea, modificarea sau suspendarea contractului individual de muncă, privind:

– refuzul angajatorului de a primi o persoană la muncă după încheierea contractului individual de muncă;

– orice altă măsură unilaterală, a angajatorului sau a salariatului, de executare, modificare sau suspendare a contractului individual de muncă;

– sancţionarea disciplinară a salariatului de către angajator;

– angajarea răspunderii patrimoniale a părţilor contractului individual de muncă, potrivit art. 269 şi urm. din Codul muncii;

– neplata salariilor şi a altor drepturi băneşti de către angajator;

– neacordarea de către angajator a concediilor de odihnă ori a zilelor libere, potrivit legii;

– exercitarea abuzivă de către angajator sau de către salariat a unor drepturi ce le revin;

– săvârşirea unor fapte discriminatorii.

c) Conflicte de drepturi în legătură cu încetarea contractului individual de muncă, referitoare la:

– constatarea încetării de drept a contractului individual de muncă;

– inexistenţa sau vicierea consimţământului uneia dintre părţile contractului individual de muncă în ipoteza încetării acestuia prin acordul părţilor;

– concedierea salariaţilor;

– demisia salariaţilor;

– constatarea nulităţii contractului individual de muncă.

În doctrină s-au menţionat, generic şi exemplificativ, şi acele situaţii ce pot da naştere unor eventuale dificultăţi din perspectiva calificării naturii conflictului pe care îl determină, cazuri care, potrivit art. 69 din Legea nr. 168/1999, nu intră în sfera conflictelor de drepturi:7

– litigiile dintre angajatori şi persoanele care prestează diferite activităţi acestora, în temeiul altor contracte decât contractul individual de muncă (contract de voluntariat, contract de prestări servicii încheiat în temeiul Codului civil sau în baza Codului comercial ş.a.);

– litigiile care îi privesc pe elevi şi pe studenţi în legătură cu practica lor profesională.

În cea de-a doua categorie, a conflictelor colective de drepturi (colective), sunt cuprinse conflictele de muncă în legătură cu:

– executarea şi suspendarea contractelor colective de muncă;

– încetarea contractelor colective de muncă;

– constatarea nulităţii contractelor colective de muncă.

În doctrină s-a subliniat că in ipoteza în care instanţa sesizată constată încetarea sau a nulitatea unui contract colectiv de muncă, iar angajatorul refuză negocierea unui nou contract, conflictul de drepturi constituie un conflict de interese. Dacă instanţa constată că, dimpotrivă, contractul colectiv este în fiinţă, eventualele divergenţe dintre ărţi urmează să fie soluţionate în continuare în sfera conflictelor de drepturi în legătură cu executarea respectivului contract.8

II.2. Caractere juridice

Conflictele de drepturi – specie a conflictelor de muncă – prezintă următoarele caractere juridice:

a) iau naştere în cazul nerespectării de către părţile raportului juridic de muncă a drepturilor şi a obligaţiilor ce le revin, nu şi a unor simple interese;

b) drepturile încălcate sau obligaţiile nerespectate pot avea ca izvor legislaţia muncii, contractele colective sau cele individuale de muncă, ori alte izvoare specifice ale dreptului muncii: regulamentele de organizare şi funcţionare((A se vedea S. Ghimpu, A. Ţiclea, op. cit., p. 49-50.)), regulamentele interne, instrucţiunile referitoare la protecţia muncii, actele juridice unilaterale ale angajatorului prin care se conferă salariaţilor, cu un anumit prilej, drepturi suplimentare faţă de cele stabilite prin lege sau/şi prin contractul colectiv de muncă, însă nu şi alte contracte în baza cărora se poate presta munca, respectiv: contracte (convenţii) de prestări de servicii încheiate în baza Codului civil sau a Codului comercial, contracte de voluntariat ş.a.;

c) presupun, în plan procesual, ca o condiţie esenţială de exercitare a acţiunii în justiţie, ca dreptul reclamat să fie născut şi actual;

d) pot interveni în orice moment al vieţii raportului juridic de muncă, respectiv la naşterea sa, pe parcursul executării sau la încetarea contractului individual sau colectiv de muncă, şi chiar după stingerea raportului de muncă, dacă privesc drepturi născute în temeiul lor;

e) pot avea caracter colectiv sau individual, după cum au ca obiect drepturi care decurg din contractul colectiv de muncă, ori drepturi ce se nasc în baza contractelor individuale de muncă;

g) nu pot fi soluţionate pe calea arbitrajului.9

Partile in conflictele de drepturi

III. Părţile în conflictele de drepturi

Sfera subiectelor de drept cărora legea le recunoaşte calitate procesuală (activă sau pasivă) în cadrul conflictelor de drepturi se determină pornind de la distincţia între:

– conflicte individuale de drepturi;

– conflicte colective de drepturi.

a) În cadrul conflictelor individuale de drepturi părţile sunt, de regulă, angajatorul şi salariatul. În doctrină s-a precizat că salariatul minor poate fi parte într-un conflict individual de drepturi şi îşi poate susţine singur interesele.10 Soluţia, corectă, în esenţă, ar trebui totuşi nuanţată, în funcţie de dobândirea de către salariatul minor fie a capacităţii depline de a încheia contractul individual de muncă (la împlinirea vârstei de 16 ani), fie numai a capacităţii restrânse de a deveni parte a raportului de muncă (între 15-16 ani). În prima ipoteză, indiscutabil, minorul poate sta singur în justiţie, poate acţiona ca reclamant sau pârât în mod independent. În cea de-a doua situaţie, este necesar acordul părinţilor în momentul în care se pune problema acţionării în instanţă a angajatorului (minorul urmând să dobândească statutul de reclamant).

b) Potrivit art. 282 lit. b, pot avea calitatea de parte în conflictele de muncă angajatorii – persoane fizice sau/şi persoane juridice -, agenţii de muncă temporară, utilizatorii, precum şi orice altă persoană care beneficiază de o muncă desfăşurată în condiţiile Codului muncii.

Menţionarea în cuprinsul enumerării a utilizatorilor poate fi de natură a naşte confuzii, deoarece între aceste persoane (fizice sau juridice) şi salariaţii temporari care le sunt puşi la dispoziţie de către agentul de muncă temporară nu se încheie un contract (de muncă ori de altă natură. În doctrină, s-a exprimat soluţia potrivit căreia neexecutarea obligaţiilor pe care utilizatorii le au faţă de salariaţi – în principal, potrivit art. 97 alin. 1 din Codul muncii, de a asigura condiţiile de muncă – ar putea să conducă la un conflict care, ex lege, este de competenţa instanţelor de jurisdicţie a muncii.11

Credem că soluţia este aceeaşi (competenţa materială aparţine instanţelor de muncă) în ipoteza în care salariatul, în exercitarea atribuţiilor sale, produce un prejudiciu utilizatorului, iar acesta, în temeiul art. 998-999 C.civ., se îndreaptă direct împotriva salariatului pentru repararea prejudiciului.12

c) Organizaţiile sindicale au dreptul de a formula acţiune în justiţie în numele membrilor lor, fără a fi necesar un mandat expres din partea salariaţilor în cauză (art. 28 alin. 2 din Legea nr. 54/2003).

Acţiunea nu va putea fi introdusă sau, dacă instanţa a fost sesizată, nu va putea fi continuată în ipoteza în care salariatul se opune sau renunţă la judecata.13

d) Organizaţiile neguvernamentale care au ca scop protecţia drepturilor omului (altele decât organizaţiile sindicale) au calitate procesuală activă, potrivit art. 22 din Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare14, în ipoteza în care un salariat sau o persoană care intenţionează să dobândească această calitate suferă o discriminare din partea angajatorului şi este mandatată de persoana discriminată să o reprezinte în instanţă.

Spre deosebire de organizaţiile sindicale, care pot acţiona şi în nume propriu, o astfel de organizaţie va putea să intenteze acţiunea sau să intervină în proces numai în numele salariatului sau a persoanei discriminate.

e) Procurorul poate participa la judecarea conflictelor individuale de drepturi, dacă apreciază că este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor – art. 45 alin. 3 din Codul de procedură civilă.

În cadrul conflictelor colective de drepturi, părtile pot fi angajatorul şi salariaţii acestuia, care sunt reprezentaţi fie de către organizaţia sindicală reprezentativă ai cărei membrii sunt, fie, în lipsa unui sindicat la nivelul angajatorului respectiv sau, deşi există, nu are caracter reprezentativ, de către reprezentanţi ai salariaţilor, aleşi prin vot secret.

  1. S. Ghimpu, A. Ţiclea, Dreptul muncii, Ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 793. []
  2. Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, prin „dezacord” se înţelege „lipsa de acord, armonie (între sunete, sau, prin extensiune, între opinii, sentimente, fenomene”. A se vedea Dicţionarul explicativ al limbii române, Academia Română, Institutul de lingvistică „Iorgu Iordan”, Editura Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, p. 294. []
  3. „Conflict” înseamnă „neînţelegere, ciocnire de interese, dezacord; antagonism, ceartă, diferend, discuţie violentă)”. A se vedea Dicţionarul explicativ al limbii române, loc. cit., p. 211. []
  4. M.I. Barasch, Contractul individual de muncă în dreptul românesc, Bucureşti, 1947, p. 221. []
  5. A se vedea I.T. Ştefănescu, Conflictele de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 13. []
  6. A se vedea, pentru analiza incidenţei abuzului de drept în materia contractelor de muncă,  I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I-II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003; p. 37-59. vol II []
  7. A se vedea I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. al II-lea, loc. cit., p. 324-425. []
  8. A se vedea I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. al II-lea, loc. cit., p. 325. []
  9. Interdicţia rezultă din art. 340 C.pr.civ, potrivit căruia nu pot fi soluţionate prin arbitraj litigiile patrimoniale asupra cărora legea „nu permite a se face tranzacţie”, coroborat cu art. 38 din Codului muncii, conform căruia salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute de lege, orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea sau limitarea acestor drepturi fiind nulă. A se vedea I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. al II-lea, loc. cit., p. 326. []
  10. A se vedea I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. al II-lea, loc. cit., p. 340. []
  11. A se vedea I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. al II-lea, loc. cit., p. 339. []
  12. Este necesar, însă, pentru ca utilizatorul să solicite repararea prejudiciului direct de la salariat, ca în contractul dintre agentul de muncă temporară şi utilizator să se prevadă expres această posibilitate. În lipsa unei astfel de clauze contractuale, utilizatorul – parte a contractului comercial încheiat cu agentul – are deschisă exclusiv acţiunea în despăgubiri ex contractu. Natura juridică a litigiului este, în acest caz, comercială. A se vedea I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, loc. cit., p. 609-610. []
  13. Din interpretarea logică a acestor texte legale, rezultă că anterior demersului organizaţiei sindicale, salariatul în cauză trebuie consultat în legătură cu oportunitatea chemării în judecată a angajatorului. A se vedea I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. al II-lea, loc. cit., p. 341. []
  14. Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 431 din 2 septembrie 2000, aprobată prin Legea nr. 48/2002, publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 69 din 31 ianuarie 2002, modificată şi completată prin Ordonanţa Guvernului nr. 77/2003, publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 619 din 30 august 2003. []

« Previous Page